[Droit d'auteur] Libre : pourquoi est-il valable pour les logiciels et illégal en photo ?
Le libre est courant en logiciel et internet repose dessus [note importante : la notion de « libre de droits » reste néanmoins abusive même pour le logiciel, car il subsiste toujours certains droits, notamment ceux de paternité ; en fait, il s'agit surtout de licences qui confèrent des droits étendus]. Il est à l'origine d'un énorme marché et ne pose pas de problèmes légaux. La photo libre tend à se développer mais, contrairement à ce qu'on lit ici ou là, elle est totalement illégale, du moins en France, en Allemagne et en Italie ; et plus ou moins dans le reste de l'Europe selon des modalités propres à chaque pays. Outre les aspects légaux, la photo dite libre pose également des problèmes d'ordre éthique aussi bien qu'économique, car un modèle de rentabiité peine à se développer.
On voit d'ailleurs mal comment un produit fini comme la photo peut générer une économie comme celle du logiciel libre, qui repose pour une part sur les services (ajouts de codes, modifications, fonctionnement et mise en service, maintenance) et pour une autre sur les revenus de la publicité liés au large emploi des solutions au niveau mondial.
Laissons de côté cet aspect, le temps de l'article, afin de comprendre les différences de conception entre les auteurs de logiciels et les auteurs de photos ou de texte…
Aussi bien dans ses tenants que dans ses aboutissants, une photo ou un texte n'a pas grand-chose à voir avec un programme. Les modèles de diffusion sont totalement différents. À tel point que le législateur en a tenu compte, le logiciel constituant de nombreuses exceptions au CPI (Code de la Propriété Intellectuelle).
Spécificités juridiques du logiciel
Les tenants de la photo « libre » sont souvent des informaticiens ou des usagers habitués voire militants du logiciel libre. La législation qu'ils connaissent, celle du logiciel, est suffisamment spécifique et différente de celle des autres œuvres pour expliquer pourquoi ils ne comprennent pas les photographes (et les autres créateurs) sur les aspects juridiques.
Brevet ou CPI ?
En préambule, signalons que de tout temps la protection de logiciels par le droit d'auteur a été contestée car d'aucuns prétendaient que seules les lois relatives aux brevets pouvaient s'appliquer. Ces différences de vues ont donné lieu à quelques amendements du CPI ainsi qu'à des modifications d'articles.
La loi sur les brevets est bien moins protectrice. Outre que la durée des droits n'est que de vingt ans, il n'y a pas de droit moral, le dépôt appartient à celui qui le fait (voisin du système du copyright) et répond à des normes complexes. Alors, brevet ou CPI ?
L'article L.112-2 précise bien que« Sont considérés notamment comme oeuvres de l'esprit au sens du présent code :
[…]
13° Les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire […] ».
Toutefois, il s'agit d'un ajout fait en 1994, donc relativement récent ; jusqu'alors, le logiciel était protégeable uniquement par brevet. C'est peut-être la raison pour laquelle la jurisprudence insiste toujours sur le caractère original pour attribuer une protection.
Même si le logiciel n'est en pratique pas brevetable en France, il l'est aux USA. Ainsi, n'importe qui peut s'approprier les créations des autres via le brevet. Dans un tel contexte, les licences libres sont de bonnes voies de protection ; chose qu'on a du mal à comprendre en France où la question ne se pose pas.
Forme, idées, originalité
Au sujet de l'originalité, la cour d'appel de Versailles le 9 oct.2003 (Microsoft France c/ Synx Relief et al.) nous apprend qu'une fonctionnalité de logiciel est la « mise en œuvre de la capacité d’un logiciel à effectuer une tâche précise » et n'est donc pas œuvre de l’esprit mais peut être protégée par un brevet. En conclusion, seule la forme du logiciel peut être protégée, si elle est originale, comme le confirment d'autres décisions.
On retrouve là le même type de distinctions que pour les méthodes de travail, difficiles à protéger autrement que par brevets ; difficulté qui n'existe ni en photo ni à l'écrit. Pourquoi ? Parce que le CPI protège uniquement la forme et pas les idées. Or, quelles que soient les idées qui les sous-tendent, un texte ou une photo sont nécessairement une forme lors de leur publication ; ils sont donc automatiquement protégés.
À l'inverse, les fonctionnalités et divers autres aspects des logiciels sont considérés comme des idées, avec différentes manières de coder pour aboutir au même résultat. En fait, il faut comparer une photo ou un texte à un code, et le logiciel dans son ensemble à une méthode. Or une méthode étant un ensemble d'idées, elle se vole ou se copie facilement, et légalement, risque inconnu en photo.
Œuvre collective ou de collaboration ?
Une autre disposition du CPI est sans doute à elle toute seule source de bien des conflits et de rancœurs, elle concerne la notion d'œuvre collective :
Art. L. 113-2.
Est dite de collaboration l'oeuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques.
Est dite composite l'oeuvre nouvelle à laquelle est incorporée une oeuvre préexistante sans la collaboration de l'auteur de cette dernière.
Est dite collective l'oeuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé.
Or le logiciel ressort souvent d'une œuvre de collaboration ou d'une œuvre collective. La distinction, difficile sur un plan juridique, est essentielle car dans une œuvre collective les droits sont acquis à celui qui en est à l'origine ou qui la commande, donc dans les faits à l'entreprise :
Art. L. 113-5. L'oeuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne est investie des droits de l'auteur.
C'est d'ailleurs grâce à cet article que les graphistes ne peuvent pas revendiquer de droits sur leurs réalisations quand elles sont intégrées à une œuvre (livre, par exemple) si elles sont constituantes du projet.
La cour de cassation a diverses fois confirmé qu'un logiciel était la propriété de celui qui l'avait commandé et que, même lorsqu'une contribution est séparable des autres, le salarié ne peut revendiquer de propriété intellectuelle.
On comprend qu'avec de telles dispositions ceux qui écrivent des bouts de programme préfèrent les laisser en libre exploitation plutôt que de les voir exploités par les entreprises qui dominent le marché.
Et un autre article enfonce le clou, au sujet des documentations :
Art. L. 113-9. Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer.
On notera tout de même qu'une part de ces dispositions ne concerne que les salariés en possession d'un contrat de travail (toutes celles qui touchent aux employés).
Un droit moral amputé du droit de repentir
Importantes également sont les restrictions apportées au droit moral, et particulièrement au droit de retrait (ou de repentir) :
Art. L. 121-7. Sauf stipulation contraire plus favorable à l'auteur d'un logiciel, celui-ci ne peut :
1° S'opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits mentionnés au 2° de l'article L. 122-6, lorsqu'elle n'est préjudiciable ni à son honneur, ni à sa réputation ;
2° Exercer son droit de repentir ou de retrait.
On notera que la loi a pas mal évolué depuis 1985. La rédaction initiale s'inspirait pour le logiciel des pratiques industrielles, donc avec absence de droit moral. Une directive de 1991 reste muette sur le droit moral mais rapproche les droits patrimoniaux du copyright anglo-saxon. La loi de 1994 a relevé la contradiction entre les dispositions propres au logiciel et l'esprit du CPI, en précisant que la dévolution des droits à l'employeur ne pouvait pas concerner le droit moral. D'où finalement cet article 121-7 qui entérine l'exception au droit d'auteur, du fait des difficultés insolubles susceptibles d'apparaître si un auteur de logiciel veut faire jouer son droit moral.
On comprend donc que la notion de libre de droit aie pu se développer dans le secteur du logiciel, où même le législateur reconnaît que le droit moral est un obstacle, ce qui n'est pas le cas pour les autres créations. L'auteur d'un logiciel ne peut, contrairement à l'écrivain, à l'artiste ou au photographe, retoucher son oeuvre ou mettre fin à sa diffusion après avoir cédé son droit d'exploitation.
Durée de la protection
Même si aujourd'hui elle est la même pour un logiciel que pour une photo, elle a pas mal évolué dans le temps. La preuve en est dans cet article abrogé :
Art. L. 123-5. (abrogé par la loi n°. 94-361 du 10 mai 1994)
Comment et pourquoi cet article fut-il abrogé ? Cet article prévoyait, dans sa version initiale de 1985, une durée de vingt-cinq ans pour le logiciel, soit la moitié de celle accordée aux autres créations, au motif que le logiciel se situe entre l'invention (vingt ans de protection) et l'oeuvre de langage. Du fait des investissements engagés, la directive du 14 mai 1991 a finalement prévu une durée de protection de cinquante ans, transposée dans la loi du 10 mai 1994. Mais la loi du 27 mars 1997, transposant les directives européennes des 27 septembre et 29 octobre 1993, allonge la durée de protection du droit d'auteur à soixante-dix ans après le décès de l'auteur. L'exception de durée pour le logiciel (cinquante ans) a donc finalement été abrogée.
L'intéressant dans l'affaire est que, lorsqu'on lit les débats de l'époque, on s'aperçoit que l'allongement de la protection n'a pas pour but de protéger l'auteur mais plutôt les investissements de ses employeurs ; normal, puisqu'ils sont habituellement considérés comme les détenteurs des droits.
On le voit, le cas du logiciel est si spécifique que cela suffit à expliquer la plupart des incompréhensions entre informaticiens et photographes. Chez les premiers, le droit moral n'existe pour ainsi dire pas ; c'est une donnée essentielle pour un travail essentiellement collectif. Chez les seconds, les photographes, dont le travail n'a rien de collectif, le droit moral est déterminant. Et comme on le verra dans un article à venir, le droit moral rend toute notion de libre de droits illégale. Par contre, et avec quelques réserves, une cession de droits étendus ne serait pas illégale, et je proposerai sous peu un tel contrat.
Si les informaticiens avaient conscience des différences des lois et de leur esprit, bien des incompréhensions avec le photographes seraient levées !
Bien d'autres dispositions sont spécifiques aux logiciels, cette fois au sujet des droit patrimoniaux. Nous ne les détaillerons pas ici car elles ne sont pas liées au sujet de l'article. Dans l'ensemble, elles tendent à protéger davantage l'auteur, et montrent l'enjeu commercial du secteur logiciel, certainement comparable à la musique et à l'audiovisuel mais ni à la photographie ni à l'écrit.
En conclusion, différents éléments qui ont contribué au libre pour le logiciel ne sont pas réunis en photo. Les partisans du libre en photo, s'ils sont issus du monde du logiciel, oublient souvent que :
- la photo est une œuvre individuelle, ses droits ne risquent pas d'être attribués au commanditaire
- la photo n'est pas brevetable. Même dans les pays où le brevet est valide pour toutes sortes de choses, il n'est donc pas nécessaire de la protéger par une licence
- la photo est assortie du droit de retrait, qui empêche toute cession à un tiers non identifié, donc toute cession libre.
Cet article ne posait pas la question de savoir si c'est intéressant de mettre une photo en licence libre (ou ouverte). C'est une autre question, qui serait l'objet d'un débat plus nuancé. L'article portait sur les éléments juridiques et la nécessité d'une licence libre. Or au vu de ces éléments, on conclut que les licences libres en photo ne sont ni nécessaires ni possibles.
Merci de vos commentaires
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04 Septembre 2009 à 12:08 dans
- JURIDIQUE
Bonjour,
Quelques remarques au fil de la lecture.
1. Rien n’est «libre de droit» en droit français. C’est, au mieux, un abus de langage décrivant des conditions contractuelles permissives et, à l’occasion, contestable juridiquement. Quand on parle d’œuvres libre de droit, notamment pour les illustrations, la photographie ou le son, on pense notamment à la possibilité d’utiliser l’œuvre sans avoir à mentionner l’auteur original (ce qui serait problématique dans un certain nombre de cas, par exemple pour des créations publicitaires utilisant diverses ressources graphiques et sonores). C’est par le biais d’un contrat (une licence n’étant pas autre chose) que l’on obtiens de telles conditions avantageuses, mais ça ne fait pas forcément bon ménage avec le droit moral incessible.
2. Les logiciels libres et œuvres publiées sous une licence Creative Commons ou Art Libre ne sont pas plus «libres de droit» que le reste. Même les licences les plus permissives (Creative Commons Attribution) conservent le droit de paternité.
3. Vous écrivez au sujet des brevets: «le dépôt appartient à celui qui le fait (voisin du système du copyright)». Pour être plus précis: le dépôt appartient à celui qui le fait, pour peu qu’il soit accepté, et la validité d’un brevet peut être contestée. Mais surtout: ce système de dépôt n’est pas voisin du copyright, ou alors on parle du copyright américain tel qu’il existait jusqu’en 1989, date à laquelle les États-Unis ont ratifié la Convention de Berne (copyright automatique sans dépôt).
4. Le fait que les logiciels puissent être protégés par le brevet est contestable. De fait, les brevets logiciels ne sont pas effectifs en Europe (malgré des tentatives répétées de les officialiser), et leur existence même fait débat aux États-Unis. Par ailleurs, le fait que les logiciels ne soient mentionnés dans le CPI qu’à partir de 1994 ne signifie pas qu’ils n’étaient pas protégés par le droit d’auteur avant cette date. En cas de litige sur ce point, avant 1994, il appartenait au juge d’interpréter la loi existante et de décider si elle pouvait s’appliquer au logiciel. J’imagine que l’éclaircissement apporté en 1994 a été précédé par une jurisprudence.
Posté par Florent V. — 08 Sep 2009, 14:15
[Suite du commentaire précédent. Le système de commentaire n’accepte pas les commentaires passé une certaine longueur.]
5. Vous écrivez: «Or, quelles que soient les idées qui les sous-tendent, un texte ou une photo sont nécessairement une forme lors de leur publication ; ils sont donc automatiquement protégés. À l'inverse, les fonctionnalités et divers autres aspects des logiciels sont considérés comme des idées, avec différentes manières de coder pour aboutir au même résultat.»
Ce «à l’inverse» est peu convaincant, car ce passage montre justement un parallèle assez fort entre le coupe idée/forme et le couple fonctionnalité/code. Ce parallèle peut éventuellement être trompeur, et mériterait un examen approfondi… le sujet d’un prochain article, peut-être?
6. Concernant le droit de retrait: à ma connaissance, il n’est pratiquement jamais utilisé en pratique. Par ailleurs, la logique qui conduit le législateur à retirer le droit de retrait aux auteurs de logiciels n’est pas si éloignée de celle qui les a conduit à assortir le droit de retrait de conditions drastiques (indemnisation du titulaire des droits patrimoniaux).
7. Vous écrivez au sujet de la durée de protection des logiciels: «on s'aperçoit que l'allongement de la protection n'a pas pour but de protéger l'auteur mais plutôt les investissements de ses employeurs». C’est vrai. Tandis que quand la réflexion porte sur l’ensemble des œuvres de l’esprit, l’allongement de la durée des droits n’a pas pour but de protéger l’auteur (bien qu’on prétende le contraire), mais bien de protéger les éditeurs.
8. Les points signalés en (6) et en (7), à savoir l’allongement de la durée des droits et les restrictions ou la suppression du droit de retrait, participent d’une même logique qui sous-tend le droit d’auteur: la protection de l’investissement. Lorsque l’investissement est celui d’un auteur unique, c’est cet auteur qui bénéficie de la protection. Lorsqu’un éditeur investit dans une œuvre (via un contrat et une avance sur droits, par exemple), il est protégé des changements d’humeur de l’auteur par le contrat d’une part, et par les restrictions au droit de retrait d’autre part… et bénéficie de l’allongement des droits patrimoniaux plus encore que l’auteur (qui sera mort avant leur expiration, et ses enfants aussi). Le droit d’auteur protège aussi l’investissement de l’employeur qui investit des jours/homme dans la création d’une œuvre (avec finalement assez peu de différence entre les œuvres de différents types).
Posté par Florent V. — 08 Sep 2009, 14:34
[Suite du commentaire précédent.]
Au final, je ne suis pas sûr de savoir où vous voulez en venir. Démontrer que la photo libre est illégale? Mais vous n’avez pas défini ce que vous entendez par «photo libre». Si vous pensez à un parallèle du logiciel libre, et donc à des photographies publiées sous des licences libres (notamment licences GFDL, Creative Commons et Art Libre), vous ne démontrez pas un instant l’illégalité de cette pratique. Ces licences ne nient pas les droits moraux — les connaissez-vous bien?
Si vous pensez à la photographie «libre de droit» (en anglais: “royalty free”) que proposent certaines sociétés de «banques d’images», il se peut que la légalité de ce type de service soit contestable… mais le rapport entre ce type de service et le logiciel libre est inexistant, en dehors de l’utilisation d’un adjectif pour le moins malléable.
Posté par Florent V. — 08 Sep 2009, 14:34
Merci pour vos précisions. Suite à une autre réaction (par mail), j'ai précisé en début d'article qu'en effet, la notion de « libre de droits » est abusive même pour le logiciel.
Néanmoins, l'absence de droit de retrait permet des choses impossibles en photo.
Au sujet de la notion idée-forme, ce pourrait en effet être l'objet d'un article. J'ai simplement voulu signifier que l'auteur d'une photo n'a pas à s'en préoccuper, l'auteur d'un logiciel, si. Comme celui d'une méthode d'ailleurs. C'est tellement vrai qu'on hésite parfois à publier une méthode (ce fut mon cas) car les idées n'étant pas protégées, il est assez facile de s'inspirer d'une méthode pour en proposer une autre, voisine mais sans plagiat. Le seul moyen de protéger une méthode est le brevet, mais comme vous le soulignez, ce n'est pas simple et pas forcément valide.
Concernant le droit de retrait, il est utilisé en pratique, et l'objet de pas mal de litiges, dans l'édition. Je suis d'accord avec vous pour dire qu'il est quelque peu théorique à cause des indemnités mais divers cas existent. C'est un moyen peu connu mais efficace de récupérer les droits d'un livre qu'un éditeur n'a pas réédité, et dans ce cas les indemnités sont inexistantes (du fait de la non-exploitation).
Pour la durée des droits, je suis d'accord sur le fait qu'elle protège surtout les éditeurs. Je ne suis pas fervent de telles durées. Je donnais l'exemple juste pour montrer que le logiciel a eu pendant longtemps un régime à part, apparenté aux brevets.
Vous me questionnez sur mes intentions. Elles sont tout simplement d'attirer l'attention sur le fait que certains raisonnements de tenants du « libre » ne tiennent pas debout en dehors du cadre du logiciel. Une photo n'est en général pas collective, et surtout le droit de retrait est important en photo, et contredit les licences CC dans leur esprit, je le démontrerai dans un prochain article.
Posté par Didier Vereeck — 08 Sep 2009, 18:19
Je pense qu'il y a peut être incompréhension.
Tout d'abord sur ce que sont tous ces logiciels libres. Ils ne sont pas libres de droit. Ce n'est pas plus possible pour un logiciel que pour une photo. Si, comme vous le notez, une fonctionnalité technique n'est pas forcément soumise au droit d'auteur, le logiciel lui même (sa forme, son écriture, son code source) sont bien soumis par principe au droit d'auteur et couverts en tant que tels. C'est ce qui fait que vous ne pouvez pas copier n'importe quel logiciel, le distribuer, le modifier, l'utiliser où vous voulez.
S'ils ne sont pas libres de droits, l'appellation de "libre" fait juste référence à une pratique désormais commune de rédiger un contrat de licence donnant gratuitement des droits extrêmement étendus (redistribution, modification, utilisation). Ceci m'apparait comme probablement faisable aussi pour la photo. D'ailleurs c'est effectivement fait par certains, juste beaucoup moins courant.
Finalement vous ne montrez que deux différences dans la partie législatives du CPI : une sur les oeuvres collectives, une sur le droit de repentir.
Les logiciels libres sont généralement l'oeuvre de multiples contributeurs, pas tous salariés, ou pas tous salariés de la même structure. La différence sur l'oeuvre collective est notable mais je ne vois pas en quoi cette différence importe vis à vis des licences dites "libres". Au final que ce soit l'employeur, le salarié, un
particulier, ou plusieurs de ces entités réunies, puisque le logiciel reste soumis au droit d'auteur il y a toujours mise au point d'une licence pour céder des droits. Cette licence peut être plus ou moins étendue, et éventuellement correspondre à ce qui se fait sur les logiciels libres.
Posté par Eric Daspet — 08 Sep 2009, 18:24
suite
Le droit de repentir est plus pertinent, car on laisse ainsi un droit inaliénable qui n'apparait pas pour les logiciels. Ceci dit il reste toujours des droits inaliénables pour l'auteur de logiciel. Le passage de loi cité fait bien mention de "sauf si", ce qui implique que même restreint l'auteur garde un droit moral. Si ce droit moral n'empêche pas l'utilisation de licences étendues dites "libres" pour le logiciel, j'avoue ne pas voir pourquoi il en serait différemment pour une photo. Tout au plus il faudra bien prendre en compte que la licence fournie reste dans le cadre du droit moral.
Je crois que l'erreur fondamentale est de croire que les "logiciels libres" sont libres de droits. Ils ne le sont pas. Ils sont bien soumis au droit d'auteur, comme les photos. Les ayants droits ont simplement fait un contrat de cession étendu, qui autorise beaucoup de choses. Vous dites qu'il y a impossibilité légale mais je ne vois pas en quoi les différences pointées (tout à fait réelles) empêchent l'auteur d'une photo de donner gratuitement une licence qui autorise modification, distribution et utilisation. C'est finalement la seule chose que font les auteurs de logiciel.
Il restera que ce sera une plaie pour l'auteur de la photo de faire appliquer son droit moral éventuellement, mais ça n'est en rien une impossibilité légale (et le problème se poserait aussi avec le droit moral dans le cadre d'un logiciel), ou du moins je ne réussis pas à voir laquelle.
Posté par Eric Daspet — 08 Sep 2009, 18:25
Eric, bien sûr que le vrai « libre » n'existe pas, c'est en effet une expression qui porte à confusion. Cette notion a quand même du sens dans le domaine coopératif et collectif du logiciel, pas en photo.
La notion d'œuvre collective signifie comme vous le savez que c'est le commanditaire qui est propriétaire des droits, pas les créateurs. On comprend donc que lesdits créateurs préfèrent collaborer entre eux, quitte à laisser leurs droits, ce qu'ils font de toute façon avec une œuvre collective.
En photo, nous sommes des solitaires. Il est très rare que nous participions à une œuvre collective et même dans ce cas, la photo nous est en général achetée sans que tous les droits en soient cédés, comme par exemple pour un dictionnaire. C'est différent pour l'auteur du texte qui lui, cède tous ses droits.
Quant au droit de repentir, il faut pourvoir l'exercer. Mettre un auteur dans l'impossibilité de le faire, c'est cela qui est illégal. Or dans une cession étendue, la plupart du temps l'auteur n'a aucune idée de ce que devient son œuvre.
Posté par Didier Vereeck — 18 Sep 2009, 16:18